LEY 23737: LEGISLACIÓN SOBRE EL USO INDEBIDO DE DROGAS Y CONTROL DEL TRÁFICO ILÍCITO

Para PSICOSOCIAL MORENO - OST

Apunte Nº 2

Siguiendo con la línea de coherencia en la formación del OST, para continuar brindando herramientas legales, que no deben desconocer, ya que donde sea que ejerza su rol, institución, organización o grupo, estará atravesado por diferentes factores, sociales, económicos, culturales, inclusive, el factor jurídico. Somos ciudadanos, y por ende, la ley se presume conocida por todos, entre otros principios legales, en la cual, con más razón, el OST, al obtener con su certificado, la idoneidad y capacidad suficiente para intervenir en el campo, también es susceptible de adquirir deberes y responsabilidades ante la ley y ante la comunidad.

Por todo lo expuesto, además de tener en su caja de herramientas legales, las leyes abordadas en el primer apunte, donde se ven las normas que permiten ciertas conductas, fiscalizadas, controladas y autorizadas por el Estado, además, deben conocer las que no están permitidas, que no son por descarte o por exclusión.

Los delitos, son conductas penalmente tipificadas y sancionadas severamente. Pero esa es una aproximación a la concepción de lo que realmente se define en derecho penal como delito. Para que se lleven una definición más correcta, puede decirse que delito es una “Conducta típica, antijurídica y culpable constitutiva de infracción pena”. Eugenio Cuello Calón define el delito como una acción antijurídica, típica, culpable y sancionada con una pena. Luis RODRÍGUEZ MAN- ZANERA considera que delito es «la acción u omisión que castigan las leyes penales, es la conducta definida por la ley».

Para el ámbito psico-social, hay que entender cómo se considera a la persona que consume estupefacientes o psicotrópicos. El consumo, no está penado por la ley. Lo que está sancionado penalmente, es la tenencia, aun, siendo para consumo personal. Algunos autores, jueces y tribunales, inclusive alguna vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación, contemplaron que el sujeto que consume, padece un problema de salud, inmerso en una problemática con múltiple factores. Que para algunos, y me incluyo, piensan que seguir penalizando la tenencia para consumo, es estigmatizar al sujeto, que necesita ayuda. Por otro lado, como ya se verá, corresponde a la esfera de la intimidad, principio de reserva que protege la Constitución Nacional en su artículo 19 (“las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”)

Por eso, la jurisprudencia que hay en materia de tenencia, se establece si es constitucional o no el artículo 14º segundo párrafo de la ley 23.373.

SANCIÓN PENAL: TENENCIA Y TRAFICO ILEGAL DE ESTUPEFACIENTES

MARCO LEGAL EN MATERIA DE DERECHO PENAL Para analizar el marco legal lo primero es diferenciar acerca de la despenalización y la legalización de la conducta y/o acto reprimido. La despenalización, resultaría ser la disminución o la abolición de la pena de un acto ilegal sin descriminalizarlo. La descriminalización aplicada al consumidor, aparece como una alternativa a los problemas que plantea la despenalización. Los actos siguen siendo ilegales, pero estos pueden ser pasibles de la aplicación de sanciones o advertencias administrativas, o tal vez según la voluntad legislativa de ningún tipo de sanción o reprimenda. Por otra parte, la legalización transforma en legal una actividad que previamente se encontraba prohibida.

ANTECEDENTES- LEGISLACIÓN NACIONAL

El orden cronológico de la Legislación Nacional respecto a los narcóticos, ya sea para lo referente a venta, tenencia y consumo es el siguiente:

El Código Penal de 1921 no hacía referencia a la represión de la tenencia de estupefacientes. En 1924, se introduce a través de la Ley 11309 la punición de la venta y suministro de alcaloides o narcóticos, la penalidad se daba en base al suministro de sustancias medicinales en calidad o cantidad distinta a la prevista por receta médica o venta sin la mencionada receta. La Ley 11.331 de 1926, incorpora la primera sanción normativa sobre la temática. Establece la punición de la tenencia de drogas. Penalizando con privación de la libertad, a quienes no estando autorizados para la venta, tengan en su poder estupefacientes.

En enero de 1968, es promulgado el Decreto -Ley Nº 17.567 que descriminaliza la tenencia de drogas para uso personal y establecen diferentes figuras donde se sanciona la tenencia de sustancias que excedan las correspondientes a un uso personal.

Ley Nº 20.509 de 1973 vuelve a lo establecido por el Código Penal de 1921 que no se expresaba sobre la represión de la tenencia. En 1974, se sanciona La Ley Nº 20.771 la cual cambia el criterio legislativo vigente hasta entonces, reprimiendo la tenencia de drogas aunque se destine a uso personal. Penando con prisión de 1 a 6 años más multa, la tenencia de sustancias psicoactivas, estupefacientes, aunque la tuvieren para consumo personal. Esta Ley es criticada por contradecir el art. 19 de la Constitución acerca de los actos privados de las personas.

La Ley de facto N° 21566 sancionada en el año 1977, modifica la anterior ley. En la Nota al Poder Ejecutivo Nacional que acompaña al proyecto de ley, es cuando empieza a introducirse claramente la vinculación que se hace desde la legislación de la drogadicción con la delincuencia: "(...) sin afectar el interés nacional en la colaboración que debe prestar la nación en el orden internacional, en vista a una forma de delincuencia que constituye particular preocupación en todos los estados del mundo" (Nota PEN, 1977, p.2).

JURISPRUDENCIA

En 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le da marco constitucional a la facultad de reprimir la tenencia para consumo personal en el Fallo "Colavini". El fallo sostiene que toda operación comercial, requiere de dos o más partes contratantes. Se plantea que si no existieran consumidores, no habría productores ni traficantes y concluye que la tenencia de drogas constituye un eslabón fundamental para el tráfico. En parte del Sumario (p.1) se expresa que: "(...) la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban y habida cuenta de las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva (...)". Con este fallo el uso personal queda expresamente excluido de la órbita de la libertad individual y del derecho a la intimidad amparado por la Constitución. Esto se modifica en 1986, donde la CSJN se expide en el Fallo "Bazterrica" y en "Capalbo", sosteniendo la inconstitucionalidad del Artículo 6º de la Ley Nº 20.771, que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado por el Artículo 19 de la Constitución Nacional. Allí la Corte se expide en contra de la noción de peligrosidad cuando no esté en juego la salud pública. Considera que no se puede punir la potencialidad de que la tenencia para consumo personal trascienda la órbita privada, en cuyo caso se trataría de la sanción de un potencial peligro abstracto. Agrega además que este tipo de argumentos, produce un deslizamiento de la punición de un peligro o daño concreto (acción) a la punición del autor. Se introduce un reconocimiento de la operatoria de las desigualdades sociales en la configuración de una adicción. Considera que las causas de la problemática son de origen múltiple y que el modo de darle respuesta es mediante la corrección de las diferencias socioeconómicas de la sociedad (Considerando 10º). Uno de los argumentos que se reiteran a lo largo del Fallo, es el que se vincula con la estigmatización producida por la punición. Se resalta que el sistema jurídico debiera dar garantías o al menos no obstaculizar el derecho a recibir tratamiento asistencial: "Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir la función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar (...)" (Considerando 11º). El Dr. Petracchi en su voto (Punto 9º), se extiende sobre la garantía de la libertad y dignidad de las personas: "La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias". El argumento de la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771, se basa en que no puede constituirse un tipo penal basado en la potencial peligrosidad del autor. Resulta clave en este aspecto, situar el contexto de la actuación de la CSJN al resolver cada fallo, el primero en 1979 en plena dictadura militar y estos últimos en 1986 en pleno auge de la democracia. Tal vez es este mismo sentido que a partir de 1986 empieza a haber una legislación más orientada a la prevención de las adicciones y a entender su origen, en lugar de solo orientarse hacia la penalización o no de las mismas, con las excepciones que se verán y en este sentido se sanciona la Ley Nº 23358 que establece la inclusión en los planes de estudio de los niveles de enseñanza primaria y secundaria los contenidos necesarios con el fin de establecer una adecuada prevención de la drogadicción.

Finalmente, se encuentra la postura predominante en la actualidad que indica que la norma del articulo 14 segundo párrafo de la ley 23.737, no es inconstitucional “per se”, sino que debe analizarse cada uno de los casos en concreto y establecerse si la tenencia para uso personal afecta o no, a terceras personas, y allí determinar, si la conducta tiene la potencialidad de afectar a un tercero (ejemplo: consumo en lugares públicos, tenencia en ámbitos privados donde concurren terceras personas y el estupefaciente se encuentra al alcance de todos- vrg reuniones sociales-) la punición de la conducta en orden al delito previsto en la norma citada no resulta contrario a la Constitución. Por su parte si de las circunstancias de la causa no se advierte una posible lesión a terceros (ejemplo: tenencia en domicilios, tenencia de sustancia en mochilas o ropas de personas que transitan por la vía publica) la persecución de dichas conductas si afectan al derecho previsto en el artículo 19 de la CN y por lo tanto debe dictarse el correspondiente sobreseimiento para no realizar una aplicación inconstitucional de la norma.

La postura mayoritaria se debe a que es la solución adoptada por la C.S.J.N. en el precedente del fallo Arriola, del año 2009, en el cual si bien parecería que la Corte vuelve a la doctrina de Bazterrica, lo cierto y concreto es que limita la inconstitucionalidad de la norma para aquellos casos en que no exista afectación a terceros al postular “…en condiciones que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros…”

LEY VIGENTE Y MARCO JURÍDICO

EN 1989, se sanciona la Ley Nº 23.737 la cual toma los principales puntos de la denominada Convención de Viena (1988). Dicha Convención introduce la obligatoriedad de los países firmantes (entre los que Argentina se incluye) de adoptar en su derecho interno, medidas para tipificar la posesión de estupefacientes como delito penal (Artículo 3. Punto 1). La Ley Penal de Estupefacientes La Ley 23.737 del Código Penal Argentino, en su artículo 14 (segundo párrafo), sanciona con prisión de un mes a dos años y multa, la tenencia de drogas para uso personal, por lo que confirma la sanción punitiva de la tenencia. Los artículos 17 y 18, contemplan la realización de un tratamiento (Medida de Seguridad Curativa) para quienes dependan física o psíquicamente de sustancias, dejando en suspenso la pena, hasta la evaluación de los resultados del mismo. El artículo 17 dice que: "Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento, no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última".

Constituye una paradoja, el hecho de que una persona sea judicializada por la Ley Penal en posesión de sustancias para uso propio, y que una alternativa al cumplimiento de la pena, sea la realización de un tratamiento compulsivo para su recuperación. Lo cierto es que, quien no colabora, debe cumplir la pena y puede ser obligado (además) a continuar con el tratamiento. Estas medidas, configuran un instrumento de control estatal que cercena derechos, el resultado positivo o no de un tratamiento no puede adjudicarle responsabilidad directa al afectado, particularmente una persona adicta, ve afectada su libertad y su voluntad por lo cual no tiene el discernimiento necesario para optar por colaborar o no para que dicho elemento sea un factor de evaluación para aplicar o no una pena.

En 1990, con el Fallo "Montalvo", la CSJN vuelve a resolver a favor de la represión de la tenencia e interpreta que se afecta el bien jurídico protegido que es la salud pública. Allí sostiene que no hay intimidad ni privacidad si existe la exteriorización. Esa exteriorización, se argumenta, puede afectar de alguna manera el orden o la moral pública o los derechos de un tercero. Por tanto, al tratarse de una figura de peligro abstracto está contenida la trascendencia a tercero ya que detrás del tenedor. Por eso se sostiene que la conducta reprimida queda por fuera del ámbito de privacidad establecido por la Constitución.

En el año 1995 se sanciona la ley 24.455 que establece que:

“Todas las Obras Sociales y Asociaciones de Obras Sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la Ley 23.661, deberán incorporar como prestaciones obligatorias: (…)

b) La cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes; c) La cobertura para los programas de prevención del SIDA y la drogadicción.” Asimismo dispone en su Artículo 2 que: “Los tratamientos de desintoxicación y rehabilitación mencionados en los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley 23.737 deberán ser cubiertos por la obra social de la cual es beneficiaria la persona a la que se le aplica la medida de seguridad curativa. En estos casos el Juez de la causa deberá dirigirse a la obra social que corresponda a fin de indicarle la necesidad y condiciones del tratamiento.” Aquí puede verse que si bien se continuaba en la vía legislativa – judicial por la penalización de la tenencia y el consumo también se seguía desarrollando una corriente más orientada a la prevención y al tratamiento de las adicciones como la que se iniciara en el año 1986.

También empieza a verse por parte del Estado una atención sobre las llamadas “drogas legales” como ser el tabaco con distintas normativas tendientes a estimular el cese de su consumo con las leyes 23.344 de 1986 y 26.687 de 2011 entre otras y el alcoholismo con la sanción de LEY NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL ALCOHOLISMO, que también establece prohibiciones en este caso orientadas a la venta y la captación publicitaria para menores de 18 años pero también se orienta en la prevención del consumo excesivo de alcohol. Las prácticas deportivas y el consumo de narcóticos y estupefacientes son también abarcadas por las leyes nacionales con la sanción de la Ley 24.819 en 1997 tendiente a resguardar la lealtad y el juego limpio en el deporte, dado que hay estupefacientes que llevan a incrementar el rendimiento físico y tomando en consideración la preservación de la salud, esta Ley tiene relación directa con las normas internacionales respecto al deporte y el dopaje. En el año 2005 se sanciona la Ley 26.045 que crea en el ámbito de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico el Registro Nacional de Precursores Químicos previsto en el artículo 44 de la Ley Nº 23.737. Si bien esta Ley puede verse en principio como una cuestión absolutamente diferente a la legislación dictada en relación a la materia, no es un hecho menor, aunque se quiera negar esta Ley resulta necesaria por el innegable crecimiento del narcotráfico en la Argentina, como se ve al principio de este trabajo "El narco se siente seguro en Argentina" y nuestro País ha dejado de ser un país de paso para las drogas como lo era anteriormente, para ser un País donde las mismas se elaboran, con las llamadas “Cocinas”, por eso es que se crea el Registro Nacional de Precursores Químicos, por eso la presencia de la Pasta Base de Cocaína (PACO) en nuestra sociedad, el PACO no es otra cosa que el residuo de la cocaína, que solo puede tener lugar en países donde se trabaja químicamente con las drogas, donde los grupos narcotraficantes ya se encuentran asentados, este no es un tema menor que puede dejarse de lado a la hora de debatir esta problemática.

Cronológicamente es necesario situarnos en el año 2009, donde la CSJN resuelve en el Fallo "Arriola" (2009) volver al criterio que tuviera lugar en el Alto Tribunal en el año 1986. Allí resuelve que la incriminación de la tenencia es incompatible con el principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y que crea una "presunción genérica y absoluta de peligro abstracto" (Punto II). El Fallo introduce la jurisprudencia internacional en cuanto que la misma se manifiesta en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado basado en la consideración de peligrosidad de las personas. Se expone que las razones en que se sustentaba la incriminación del tenedor han fracasado, "y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales" (Considerando 14). La propuesta de un cambio jurisprudencial, sigue el Fallo, se justifica en que la doctrina utilizada hasta el momento se ha elaborado previamente a la reforma constitucional de 1994. A partir de la reforma, el derecho a la salud es reconocido con rango constitucional por los tratados incorporados y el Estado Nacional se ha comprometido para lograr su efectividad plena (Considerando 21). El Fallo finaliza expresando que, "(...) se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros" (Considerando 36). La inconstitucionalidad, se refiere al artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737. Este Fallo, marca un hito jurisprudencial dado que es el primero que con posterioridad a la reforma Constitucional de 1994, se expresa en contra de la represión de la tenencia de drogas para uso personal que no suponga peligro concreto o daños a terceros.

CÓDIGO PENAL

ARTÍCULO 77 – 10º Párrafo: El termino estupefacientes comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.

LEY PENAL ESPECIAL

LEY Nº 23.737

Los artículos importantes en esta ley, a mi criterio para brindar herramientas al OST, son :

El artículos 5º, que establece cantidad de delitos y conductas típicas, aclarando en su primer párrafo, que el sujeto activo tiene que tener un destino ilegitimo o no tener autorización para realizar esos actos.

El artículo 14º, que contempla los delitos de tenencia simple y tenencia para consumo personal.

Art. 5º — Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de seis mil a quinientos mil australes el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación;

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte;

d) Comercie con planta o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y multa de tres mil a ciento veinte mil australes.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 24.424 B.O. 9/1/1995)

En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21. (Párrafo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.052 B.O. 31/8/2005)

Art. 14 — Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes.

La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

TENENCIA

Tenencia es, en un sentido amplio, tener una relación de señorío con la cosa, ser el dueño, y si no lo es, poder disponer de la cosa. En materia de estupefacientes, abarca todas las situaciones en las cuales el sujeto posea la disponibilidad de hecho de tales elementos, a través de la atracción de los mismos al ámbito de la propia esfera de custodia, sin que sea necesaria la presencia del sujeto en el lugar donde se encuentra la cosa, y mucho menos que tal lugar le pertenezca.

TIPOS DE TENENCIA

Tenencia simple: artículo 14º, primer párrafo.

Es un delito de peligro abstracto (Son los que no causan daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro), ya que se configura con la sola verificación de la tenencia de estupefacientes, en poder del sujeto activo. No se requiere que haya habido un delito de peligro concreto, con el solo hecho de la tenencia se sanciona penalmente.

Es simplemente tener la cosa. Es la figura madre, el tipo básico, y su aplicación es como figura residual, si se establece que no fue “tenencia con fines de comercialización” ni “tenencia para consumo personal”, será entonces, “tenencia simple”, estas dos últimas figuras, serían calificantes de la primera.

Tenencia para consumo personal: artículo 14º segundo párrafo.

Para determinar si existe este delito, habrá que tener en cuenta las “circunstancias”, sujetas a valoración judicial.

Este tipo penal tiene una particularidad, que es el elemento subjetivo. Consiste en la finalidad de consumo. El sujeto activo los tiene para utilizarlos, para consumirlos. No se requiere una inmediatez temporal entre la tenencia actualmente constatada, y el momento en que se deseaba llevar a cabo el consumo; basta que la sustancia fuera tenida con tal objeto, sin importar cuando se pensara llevar a cabo dicho consumo.